• https://www.facebook.com/dergiilim/about/
  • https://twitter.com/ilim_editor

İhsan Akay ile Mecelle ve Kavâid-i Fıkhiyye Üzerine

İlim Dergisi 33. Sayı Aralık 2018 - Ocak 2019




Dicle Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslam Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyelerinden Dr. İhsan Akay hoca ile “Klasik Fıkıh Literatüründeki Küllî Kâidelerle Mecelle’deki Küllî Kâidelerin Karşılaştırılması” adlı makalesi üzerine bir söyleşi gerçekleştirdik. Fıkhî kaidelerden Mecelle’ye uzanan süreci derinlemesine konuştuk. İlgilenenlere ayrıca İhsan Akay Hocanın Şafii Usul Geleneğinde İmam Şafii’ye Muhalif Usuli Görüşler kitabını tavsiye ederiz.  


1. Bazı temel kavramları açıklığa kavuşturarak başlayalım. Fıkhın usûl ve furû kaideleri arasındaki ayrımı, zâbıtın kaideden farkını, eşbah ve nezairle konunun münasebetini kısaca söyler misiniz?


    •    Hemen şunu ifade etmek gerekir ki mezkûr kâideler arasındaki farkları bilmek, hangi kâidenin müstakil delil vasfını haiz olup olmadığını göstermesi açısından büyük önem arz etmektedir. Zira bu farklar bilinmediği takdirde kaideleri birbirlerinin yerine kullanmakta bir beis yoktur diye düşünülebilir. Oysa bu, şer‘î açıdan son derece sakıncalı bir durumdur. Çünkü özellikle fıkhî kâidelerin bir kısmı nassa dayanmayan insan aklının ürünüdür. Sahih bir nakle muhtaçtır. Hüküm verme noktasında müstakil delil nitelikleri bulunmamaktadır. Bu sebeple mezkûr kavramlar arasındaki farklardan hareketle bir kâidenin müstakil delil niteliğini taşıyıp taşımadığını bilmek önemlidir.

    •    Bu önemli hatırlatmadan sonra sualinizin son kısmıyla başlamak istiyorum. Kavâid-i fıkhiyye ilminde eşbâh ve’n-nezâir terimi çok geç bir döneme rastlamaktadır. Zira kavâid” türü eserlerin müstakil olarak kaleme alınmaya başlandığı hicri IV. asırda “kâide” yerine “asl” veya ona yakın anlama gelen “zâbıt” terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Hicri VII. asra tekabül eden kavâid ilminin tekâmül sürecinden sonra ise konu hakkında telif edilen eserlerde daha çok eşbâh ve’n-nezâir kavramı tercih edildi. Bu kavram, küllî kâideleri ihtiva edecek şekilde geniş bir kapsama sahiptir. Dolayısıyla küllî kâideler ile eşbâh ve’n-nezâir kavramları arasında sıkı bir münasebet söz konusudur. Fakat eşbâh ve’n-nezâir kavramı küllî kâideler dışında birbirine benzeyen meseleleri de içermektedir. İsmini de bu özelliğinden almaktadır. Nitekim bu hususa dikkat çeken Süyûtî, aralarında birçok yönden benzerlik bulunan şeylerin eşbâh, sadece bir veya birkaç yönden benzeyen şeylerin ise nezâir ile ifade edildiğini söylemektedir. Hamevî ise görünüşte birbirine benzeyen, sadece fukahânın dikkatli bir nazarla idrak edebileceği derecede ince ve gizli bir takım sebeplerden dolayı “birbirine benzeyen meseleler” anlamında “eşbâh ve’n-nezâir” teriminin kullanıldığını ifade etmektedir. Özetle eşbâh ve’n-nezâir kavramı küllî kâideleri de konu edinen ve kapsamında furûk, elğâz ve zâbıt gibi birbirine benzeyen meseleleri ele alan bir kavramdır.

    •    Zâbıt terimi ise fıkıh kâidesiyle yakın bir anlama sahip olsa da fıkhın sadece sınırlı bölümlerine ilişkin meseleleri ihtiva etmektedir. Fıkhî kâidelere göre daha dar kapsamlı olup sınırlı bir alanda geçerliliği bulunan alt kâidelerdir. Örneğin, “şekk ile yakîn zâil olmaz” şeklindeki hüküm İslâm hukukunun tek bir bâbına münhasır kılınmayacak kadar geniş bir kâidedir. Öte yandan “sebebi masiyet olan her kefaret, fevrî olarak/hemen yerine getirilmelidir” şeklindeki bir hüküm ise sadece kefaret alanında geçerlidir. Netice olarak kâide ile zâbıt arasında iki farkın öne çıktığını söylemek mümkündür. Birincisi: Kâide, fıkhın farklı bâblarına ait meseleleri ihtiva etmesine karşın zabıta sadece bir bâbı kapsamaktadır. İkinci ise: Mezheplerin çoğunluğu tarafından bir prensip olarak kâidenin bağlayıcılığı hususunda görüş birliği söz konusu iken zâbıt ise genelde belirli bir mezhebin görüşüne mahsus bağlayıcı bir ilke olarak kalmıştır. Örneğin “bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir” kâidesi ibadet, cinayet, akit, cihat, iman vb. fıkıh konularını ihtiva etmesine karşın, “Herhangi bir deri tabaklandığında temiz hale gelir” şeklindeki zâbıt ise sadece bir konuya ışık tutmaktadır.

    •    Fıkıh kâideleri ile usûl-i fıkıh kâideleri arasındaki farka gelince, öncelikle şunu belirtmekte yarar vardır. Mezkûr terimlerin henüz ayrışmadığı dönemlerde “kavâid” kavramının bütün kurallar için şemsiye bir kavram olarak kullanıldığı görülmektedir. Ancak genel olarak kâideler, klasik fıkıh edebiyatında müstakil bir tür olarak neşvünema bulduktan sonra “el-kavâidu’l-usûliyye” ve “el-kavâidu’l-fıkhiyye” şeklindeki ifadeler yerleşmeye başladı. Bu meyanda genel kabule göre, mezkûr ayırıma ilk defa dikkat çeken Şehâbeddîn el-Karâfî olmuştur. Onun ifadesiyle fıkıh usulü kâideleri “emir vücub bildirir” ve “nehiy tahrîm ifade eder” örneklerinde olduğu gibi genel olarak Arapça lâfızlardan hareketle ortaya çıkan ahkâma dair bir kısım kurallardır. Fıkhî küllî kâideler ise şeriatın esrar ve hikmetlerini ihtiva eden ve üzerine fürudan sayısız hükümlerin bina edildiği kurallardır. Fıkıh usûlünde bunlara icmâlî olarak işaret edilmişse de hiçbirine tafsilatlı olarak yer verilmemiştir.

    •    Karâfî’den sonra aralarında İbn Teymiyye ve Hamevî’nin de aralarında bulunduğu pek çok müellif bu konuya dikkat çekmiştir. Bunlardan birkaçını zikredecek olursak; İlk olarak diyebiliriz ki, usûl kâideleri ile fıkıh kâideleri oluşum, tedvin ve sistemleşme süreçleri bakımından birbirinden farklıdır. Fıkıh kâideleri, İslâm hukukunun tâlî/ikinci derece kaynakları içinde mütalaa edildiği için evvelemirde sistematik bir format veya müstakil bir disiplin haline getirilmemiştir. Bu durum fıkıh alanında her iki kâideye olan öncelikli ihtiyacın da farklı olduğunu göstermektedir. Nitekim “usul, esasa mukaddemdir”, ilkesinde de belirtildiği üzere usul kâideleri, küllî kâidelerden önceliklidir.  

    •    İkincisi, fıkıh usulü kâideleri, deliller ile hükümler arasında birer vasıta olup şer‘î amelî hükümleri tafsili delillerden çıkarmaya yarayan kurallardır. Bu sebeple mezkûr kaidelerin konusu her zaman deliller ve hükümlerdir. Örneğin “emir vücub bildirir” ve “nehiy tahrîm ifade eder” kâideleri böyledir. Fıkhî kaideler ise küllî ya da ekseri önermelerdir. Bu önermelerin öncülleri bir takım fıkhî meselelerdir ve önermelerin konusu ise her zaman mükellefin fiilleridir. Nitekim “bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir”, “zarar izale olunur” şeklindeki küllî kâidelerin altında pek çok cüz’i hükümler söz konusu olabilmektedir.

    •    Üçüncüsü, usul kâideleri ilgili olduğu konuların tamamında uygulanan külli kâidelerdir. Fıkhi kâidelerin ise ekseri/ağlebî, istisna gibi delil olma açısından menfi sayılabilecek özellikleri bulunmaktadır. Bir kısmı nakıs istikra gibi aklî bir yöntemle istinbât edilmiş kurallardır. Oysa fakihlere göre, sadece aklî/mantıkî yöntemlerle elde edilen kaideler muteber değildir. Mecelle’nin esbâb-ı mucibe mazbatası/gerekçesinde geçen, “Şer‘iyye hâkimleri sarih bir nakil bulmadıkça yalnız bunlarla (kaidelerle) hükmedemez” sözünün anlamı da budur. Bu sebeple kavâid-i fıkhiyye, bir hükme medar olmaları cihetiyle usul kurallarıyla aynı kuvvette değildirler.

Dördüncüsü, yukarıdaki farklara binaen fıkhî küllî kâideler, usûl kâideleri gibi genel kurallar olmayıp altı madde dışında mezhepler arasında farklı şekillerde telakki edilmişlerdir.


2. Kavâid-i fıkhiyye sayısındaki farklılıklara geçelim. Ebû Tâhir ed-Debbâs’ın Hanefî mezhebini on yedi kaideye irca etmesiyle başlayan süreçte, onun hemen ardından sayının otuz yediye çıkarıldığını, Şafiî mezhebinde bu sayının dörde indirildiğini, hatta İzz b. Abdisselam tarafından tek maddede hülasa edildiğini görüyoruz. Mecelle’ye geldiğimizde kaidelerin sayısı 99’a ulaşıyor. Bu farklılıkları neye bağlıyorsunuz?


    •    Kavâid-i fıkhiyye sayılarına ilişkin farklılıkları Mecelle’ye kadar özel ve genel nedenler olarak iki kısımda değerlendirmek mümkündür. Özel nedenler daha çok müelliflerin şahsî metodik tercihlerine ve değerlendirmelerine dayanmaktadır. Örneğin Dabbâs’ın Hanefî mezhebini on yedi kâideye irca etmesi, Kadi Hüseyn’nin ise Şâfiî mezhebinin tamamını dört kâidede özetlemesi şahsi tercih ve yorumların bir neticesidir. Genel nedenlere gelince, müctehid imamların ictihad usullerinin esas alınmış olması, mukayeseli olarak diğer mezheplerdeki görüşlerle karşılaştırılması, her bir mezhebin karakteristik yapısının yansıtılması, fıkhî meselelerin ezberlenmesi ve zaptını kolaylaştırması; meselelere pratik çözümler getirmesi ve fıkıh melekesinin olgunlaşmasına katkı sağlaması gibi sebepler ilk akla gelenlerdir. Ayrıca daha genel bir perspektiften bakıldığında bu kâideler “oluşum, tedvin ve sistemleşme” şeklinde Mecelle’ye kadar çok önemli süreçler geçirmiştir. Bu süreçlerin her birinde oluşan kâidelerin kendine münhasır özelliklerine binaen her bir müellifin farklı metotlar takip etmesi yanında kavâid-i fıkhiyye ile birlikte fıkhın diğer alt yazım türlerine ait kâidelerin iç içe işlenmiş olması da söz konusu farklılıkların doğmasına neden olmuştur.  Ayrıca kavâid-ı fıkhiyye, ilgili eserlerde kâidelerin muhtevası hususunda genel olarak aynı uygulamalara tabi tutulmamıştır. Öyle ki fıkhî kâideler ile usûl kâideleri arasında bir takım farklar olduğu bilindiği halde genel olarak müstakil bir şekilde ele alınmamaları en sık görülen husus olmuştur. Mezkûr farklılıkların bir yansıması olarak da kâidelerin 1000 ve hatta daha fazla olduğu dile getirilmiştir.

    •    Toparlayacak olursak klasik eserlerde yer alan küllî kâideler, zaman içerisinde ortaya çıkan belli bir takım ihtiyaçlardan doğmuştur. Hukukî meselelere pratik çözümler üretme, eğitim ve öğretim şeklindeki gayeler neticesinde ortaya çıkmışlardır. Mecelle’deki küllî kâidelerin ise diğer maddeleriyle birlikte bir bütün olarak düşünüldüğünde siyasî, ekonomi ve hukukî istikrar arasındaki zorunlu ilişkiye matuf bir düzenleme olduğu söylenebilir. Osmanlı Devleti’nin 18. yüzyılın sonlarına doğru Avrupa’da başlatılan kanunlaştırma hareketine paralel olarak hukuk alanında yeni yöntemler geliştirme ihtiyacını hissetmesi buna delil gösterilebilir. Dolayısıyla bu hususlar beraberinde bir takım farklılıkları kaçınılmaz kılmıştır. Öte yandan klasik eserlerde yer alan kâideler, şekil ve muhteva açısından fıkıh ilminin kendi doğal seyri içerisinde gelişmiştir. Birçok ilim dalında olduğu gibi küllî kâidelerin tertibi hususunda da değişik metotlar uygulanmıştır. Fıkhî ve usûlî kâidelerin birlikte ele alındığı, fıkıh bâblarına veya fıkıh konularına göre tasnif edildiği yahut kâidenin konusuna bakılmaksızın her kâidenin alfabetik tertibinin gözetildiği farklı metotlar takip edilmiştir. Ayrıca klasik fıkıh edebiyatında dört mezhebin ittifak ettiği kâideler genel olarak zikredilmiş, sonra alt kâidelere yer verilmiştir.

    •    Mecelle’deki kâidelere gelince, onlar daha önce bilinen klasik tertip cihetiyle bir takım değişikliklere uğramışlardır. Örneğin ilk değişiklik, kâideler arası tertip insicamının bozulması hususunda olmuştur. Mecelle’de yer alan küllî kâidelerin klasik ve modern hukukun mezcedilmiş hali olmasından dolayı farklı bir tertipte yer almaları da doğaldır. Klasik edebiyatta bütün hukukî konuları ilgilendiren prensipler ele alınmışken Mecelle’deki kâideler, fıkıh kitaplarının klasik üçlü tasnifinden sadece muamelât ve onun içinde de yalnızca akitlere tahsis edilmiştir. Şu hususu da ifade etmek gerekir ki, sayıları oldukça fazla olmasına rağmen Mecelle’de yer alan kâidelerin/maddelerin özellikle doksan dokuz sayısıyla sınırlandırılmasının dinî ve siyasî bir mesaja matuf olduğu görülmektedir. Zira Mecelle’yi hazırlayan heyet, esmâ-i hüsnâ sayısı olan 99 ile teberrük etmişlerdir. Bununla Mecelle’nin oluşturulmasına karşı çıkan iç ve dış mihraklara onun manevi bir otoritesi olduğunu göstererek zihinlerde bunu canlı tutmak istediklerini söylemek mümkündür.


3. Özellikle İbni Nüceym ve Ebu Said el-Hadimî’nin tesirinde yapılan bir kanunlaştırma olması yönüyle Mecelle, neticede kavâid-i fıkhiyye geleneğini devam ettiriyor. Bu gelenek içinde kendinden önceki eserlere göre ne gibi yenilikler taşıyor?


    •    Mecelle, çok iyi niyetlerle ve büyük ideallerle hazırlanmış olmasına rağmen iç ve dış mihrakları memnun etmemiştir. Bu mihraklar, Mecelle’nin mezhep taassubu taşıdığını ve şekil açısından yeterli olmadığını gerekçe göstererek hiçbir yenilik getirmediğini bile ileri sürmüşlerdir. Oysa Osmanlı’da devletin yeniden yapılandırılmasının hukuka yansıyan en somut yönü olan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye ve küllî kâideleri esasen uzun soluklu hukuk reformunun bir parçasıdır. İslam hukuk tarihinde ilk medeni kanun olma özelliğine sahiptir. Mecelle, fıkıh kitaplarında dağınık halde bulunan hukuk kurallarının modern kanun formuna dökülmesi çabasıdır. Örneğini mezkûr kâidelerin pek çoğu İbn Nüceym’in el-Eşbâh ve’n-Nezâir’i ile Ebû Sâid el-Hâdimî’in Mecâmi’ü’l-Hakâik isimli kavâid türü eserlerinden Osmanlıcaya tercüme edilerek kodifikasyon/tedvin sistemiyle kanun maddelerine dönüşmüş halidir. Osmanlı medreselerinde okutulan bu kâidelerin hem tertibinde hem de sınırlandırılmasında bir takım değişikliklere gidilmiştir.

Ayrıca beş temel kâide/temel fıkhî kâide bile Mecelle’ye de olduğu gibi alınmasına rağmen tertib olarak klasik kavâid türü eserlerden farklı bir şekilde yer almıştır. Dolayısıyla Mecelle, klasik fıkıh kitaplarında yer alan sistemin dışına çıkarak yeni bir sistem ve teknik de getirmiştir. Bu yönüyle de orijinal bir kanunlaştırma faaliyetidir. Mecelle, fıkıh kitaplarının klasik üçlü tasnifinden sadece muamelâtı ele almış, muamelât içinde de yalnızca akitlere yer vermiştir. Böylece söz konusu kâideler, İslam hukuk tarihinde ilk defa sistemli bir şekilde kamu-özel hukuk ayırımında tamamen özel hukuk alanında kullanma amacına yönelik olmuşlardır.

    •    Mecelle’deki küllî kâideler, klasik fıkıh literatüründeki küllî kâidelerin aksine tamamen istikrar ve uygulama birliği amacına matuf bir çalışma şeklinde gerçekleşmiştir. Nitekim bu kâideler, ilk defa Medenî kanunun kanun metninin bir parçası hüviyetine ve padişahın onayı ile resmi statü niteliğine kavuşmuştur. Yine klasik edebiyattaki kâide ve zâbıt dediğimiz fıkhî prensipler genelden özele doğru sınıflandırılmasına karşın Mecelle’de bu kâideler herhangi bir tasnife tabi tutulmadan toplu halde verilmiştir. Mecelle’deki küllî kâidelerin muhtevasına dair diğer bir husus ise fıkhın temel ilkesi olarak “örfe” özel bir yerin verilmiş olmasıdır. 


4. Kuşkusuz son dönem Osmanlı adliyesindeki gelişmelerden Batı’daki kanunlaştırma çalışmalarının içerdeki tesirine kadar Mecelle’nin hazırlanmasına sebep olan birden fazla faktör var. Balkanlardan Ortadoğu’ya yürürlükte olduğu bölgelerde acaba Mecelle söz konusu boşlukları doldurmuş mu? Özellikle farklı bölgelerde uygulama başarısını soruyorum.


    •    Bilindiği üzere çetin mücadeleler sonucunda İslâm Hukuku Tarihinin “ilk medeni kanunu” payesi alan ve Avrupalıların, “Kavânin-i Mülkiye-i Devlet-i Aliyye” ismini verdiği “Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye,” 1869 senesinde yürürlüğe girdi. O tarihten itibaren Mecelle ve küllî kâideler, kanunlaştırma aşamasında daha önce görülmemiş farklı bir sürece girmiş oldu. Her şeyden önce Mecelle, Osmanlı Devleti’nde kanun metnin bir parçası hüviyetine ve Padişahın onayı ile ilk defa resmi statüye kavuştu. Mecelle, böylece fiili olarak bu resmî kimliğiyle ilk defa, yer aldığı klasik fıkıh literatüründeki eserlerin sınırları dışına çıkmış oldu. Böylece sınırlı sayıdaki âlim muhataplarının yerine daha genel ve geniş bir halk kitlesiyle buluşma imkânı ve ortamı oluştu. Öyle ki Mecelle, Balkanlardan Ortadoğu’ya kadar Osmanlı Devletine bağlı pek çok ülkede uygulama imkânı buldu. Kuzey Yemen’de 1918, Arnavutluk’ta 1928, Kıbrıs’ta 1946, Suriye’de 1949, Irak’ta 1951 ve Ürdün’de 1976 yıllarına kadar ya aynen ya da bazı tadilatlarla birlikte yürürlükte kalma başarısını gösterdi. Arapça başta olmak üzere Bulgarca, Rumca, Ermenice hatta Fransızca ve İngilizce dillerine tercüme edildi. Osmanlı Devletinde 57 yıl gibi yarım asırdan fazla yürürlükte kalana dek 18. yüzyıl sonlarına doğru Avrupa’da başlatılan kanunlaştırma hareketine paralel olarak devletin içte ve dışta çözmek zorunda olduğu problemlerde önemli bir rol oynadı. Bu uğurda verilen mücadelelerde de kısmın başarılı oldu. Nitekim Mecelle’nin, siyasî, iktisadî ve hukukî olumsuzluklara ve Batı’nın onca menfi girişimlerine rağmen Osmanlı Devleti döneminde ilga edilmemiş olması ve farklı bölgelerde uygulama imkânı bulması onun hukuki alanındaki gücünü ve başarısını göstermesi açısında da önemli bir delildir. Mecelle ve içerdiği genel ilkeler, sadece Osmanlı Devletine ait millî bir kanun olmaktan çıktı, beynelmilel bir kanun olma niteliğine kavuştu. Bu şekilde resmî ve hukukî bir boyut kazanması bağlayıcı niteliğini daha da güçlü bir hale getirdi. Günümüzde bile birçok İslâm ülkesinin medeni kanununa önemli ölçüde kaynaklık etmesi onun başarısını ve gücünü göstermektedir. Hulasa olarak Osmanlı Devletinden aldığı güçle Mecelle’nin, uluslararası bir kanun olma statüsüne kavuştuğunu ve farklı bölgelerde uzun yıllar yürürlükte kalmasıyla da rüştünü ve başarısını ispatladığını söylemek mümkündür.


5. Makalenizde Tanzimat döneminde Fransız Medeni Kanunu teklifi yerine karar kılınan yeni kanunname çalışmasının, bütün konuları içeren bir medeni kanun ortaya koyma iddiası taşımadığını söylüyorsunuz. Aksine o günkü sıkıntıları aşmaya dönük zaruri bir girişimdi. Peki, Mecelle bütün yönleriyle eksiksiz bir kanunname girişimi olarak başlasaydı, bugünkü halinden ne gibi farklılıkları olurdu?


    •    Evet, unutmamak gerekir ki Mecelle döneminden bahsederken siyasî, iktisadî ve içtimaî çalkantıların en üst düzeyde yaşandığı bir dönemden söz ediyoruz. Takdir edileceği üzere böyle bir ortamda hazırlanacak kanunnamenin bütün konuları içeren medeni bir kanun ortaya koyma iddiasını taşıması mümkün görünmemektedir. Mecelle yazarları da bunun farkında idi. Zira Mecelle, daha ziyade nizâmiyye mahkemelerinde tatbik edilmek üzere hazırlanmıştı. Bu yüzden Mecelle’nin esbâb-ı mucibe mazbatasında mevcut sıkıntıları gidermek amacına yönelik zaruri bir girişim olduğu açıkça tasrih edilmiştir. Nitekim İslam hukukunun münakehât ve ukubât gibi temel kısımlarına yer verilmemişti. Çünkü Mecelle Cemiyeti tarafından öncelikli hedef halk için zarurî olan hükümler olarak belirlenmişti.

    •    Mecelle’nin, mücbir sebepler ve hukukî gelişmeler karşısında tıpkı dünyaya erken gözlerini açan prematüre bebekler gibi ekstra bir bakıma ihtiyacı vardı. Bu sıkıntıların giderilmesi elzem görüldü ki bundan mütevellit bizzat Mecelle cemiyeti bir takım çalışmalara başladı. Özellikle II. Meşrutiyetten sonra söz konusu eksikliklerin giderilmesi veya bazı maddelerin değiştirilmesi için çeşitli komisyonlar kuruldu. İşte o zor ve çetin dönemde mezkûr komisyonlardan sadece Hukûk-ı Aile Komisyon’unun yaptığı çalışmalar netice verdi, o da Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnamesi adıyla ancak 1917 yılında yürürlüğe girebildi.

    •    Şu hakikati da göz ardı etmemek gerekir; İnsan faktörünün bulunduğu kanuni düzenlemelerin hiçbiri bütün yönleriyle mükemmel değildir. Zamanın değişmesiyle bir takım eksikliklerin giderilmesi veya ilavelerin yapılması kaçınılmazdır. Mecelle’nin bütün yönleriyle eksiksiz bir kanun yapma girişimi olarak başlamış olduğu varsayımından hareket edecek olursak hali hazırdaki durumundan şu farklıların olabileceği kanaatindeyim:

    •    Birincisi, Mecelle’nin, kuvvetle muhtemel ukubât ve miras hukuku dâhil bütün fıkhı kanun haline getirmesi mümkündü. Fıkıh kitaplarında genellikle dağınık duran hususlar maddeler halinde özet olarak tanzim edilirdi. Fıkhî hükümler modern bir kanun formunda hazırlanarak istikrar niteliği kazanırdı. Zira Mecelle’de muamelat (borçlar hukuku) konularına ilişkin yapılan kanunlar bunun en somut ispatıdır.

    •    İkincisi, Mecelle’de yer alacak olan kanun maddeleri, meselelerin çözümünde belli bir mezhep veya müctehid odaklı olmaktan ziyade daha realist olacaktı. Dört mezhebin görüşleri dikkate alınarak mukayeseli bir surette kanunlaştırılması sağlanabilirdi. Bunun gerçekten mümkün olduğu Hukûk-ı Aile Kararnamesi’nde yer alan bir takım hükümlerin, Hanefi mezhebine muhalif olarak kanunlaşmasında açıkça görülmektedir. Örneğin Hukûk-ı Aile Kararnamesi’nin 57. maddesinde, “ikrah ile vuku bulan nikâh fasittir” hükmü benimsenmiş, rıza ve ihtiyar nikâhın sıhhat şartı olarak tespit edilmiştir. Hanefi mezhebi dışındaki diğer mezheplerin görüşü de buna yakındır. Oysa Hanefi mezhebindeki “ihtiyar bulunduğu sürece hüküm de bulunur” yerleşik kurala göre, ikrah ve cebir altında yapılan nikâh akdinde ihtiyar bulunduğundan akid sahihtir.

    •    Üçüncüsü, siyasî, iktisadî, içtimaî ve hukukî karışıklıklar olmasaydı, huzur ve refah ortamının sunduğu imkânlar dâhilinde metod ve teknik açısından Mecelle’nin daha da geliştirilmesi mümkün olacaktı. Şekil ve üslup açısından Mecelle’ye yöneltilen birçok eleştiri de o kadar acımasız olmayacak ve iyi niyetli çalışmalara mani teşkil etmeyecekti. Nitekim bazı önemli hukukçuların dile getirdiği gibi Mecelle, şayet şartlar uygun olsaydı ve tamamlana bilseydi sonraki İslam dünyasının muhtelif bölgelerinde yapılan kanun çalışmalarına daha fazla bir oranda katkı sağlardı.

    •    Dördüncüsü, zamanın şartları ve toplumun ihtiyaçları dikkate alınarak itiraz ve eleştiriye maruz kalan Mecelle’deki bir takım maddelerde bazı düzenlemelere gidilebilir ve geliştirilebilirdi. Örneğin her kitabın (ana bölüm) başında yer alan bazı kavramların zamanla çıkarılarak yerine toplumun ihtiyacına yönelik yeni maddeler eklenebilirdi.

    •    Ve son olarak Mecelle, eksikliklerini gidermiş olsaydı büyük bir olasılıkla o dönemde Ortadoğu’dan Balkanlara kadar fiilen yürürlükte olan Mecelle, günümüze kadar da pek çok ülkede uygulanma imkânı bulabilirdi. Özellikle bağımsızlığını elde eden birçok Müslüman ülkenin mevzuatına etkisi ve katkısı büyük olurdu.


6. Haklı övgüler yanında haliyle eleştirilere de maruz kalmış Mecelle. Mesela muhtevaları aynı olduğu halde peş peşe zikredilmeyen kaideler, birbirinin istisnası olan maddelerin müstakil zikredilmesi vs… Bu tür eleştirileri nasıl değerlendiriyorsunuz?


    •    Mecelle’nin küllî kâideleri, her ne kadar İbn Nüceym ve benzeri fıkıhçıların eserlerindeki kâidelerden bir derleme olsa da oradaki gibi sistematik bir muhtevaya sahip olmadıkları doğrudur. Bunun en bariz örneği beş küllî kâidedir. Ancak muhtevaları aynı olduğu halde kâidelerin peş peşe zikredilmemesi durumu sadece Mecelle’nin külli kâidelerine münhasır bir olgu değildir. Birçok ilim dalında olduğu gibi küllî kâideler hususunda da değişik uygulamalara yer verilmiş ve özellikle kâidelerin tertibi hususunda farklı metotlar takip edilmiştir. Örneğin Kerhî, belli ve açık bir metoda bağlı kalmaksızın kâideleri rastgele bir araya getirmiştir. Buna karşılık kâideleri, fıkıh bablarına, alfabetik tertibe, kapsam ve önemine göre sıralayanlar da olmuştur. Aynı durum Mecelle’de yer alan kâideler için de geçerlidir. Zira bu kâideler, Mecelle’nin yazımında temel alınan eserlere göre değil, Mecelle müelliflerinin düşüncelerine, ortaya koydukları hedeflere ve en önemlisi de resmi devlet politikasınca belirlenen çerçeveye uygun düşecek şekilde belirlenmiştir. Tanzimat sürecinde gerek içerdeki baskılar gerekse Avrupalı devletlerin beklentilerine uygun düşecek şekilde yazılmaya çalışılması haliyle bu tip problemi beraberinde getirmiştir.

    •    Bunun dışında Mecelle’nin esbâb-ı mûcibesinde (gerekçelerinde), fıkhî muamelelere dair anlaşılması kolay bir kitabın hazırlanmasına ve herkesin kolaylıkla okuyarak muamelelerini ona tatbik etmesi için anlaşılır bir metne gerek duyulduğu ifade edilmektedir. Öte yandan kâidelerin umumiyetle bir biriyle yakın irtibatı bulunduğunu söylemek mümkündür. Aralarında çok ince farklılıklar bulunsa da bir kısmı yekdiğerinin açıklaması ve takviyesi şeklinde olan kâideler de bulunmaktadır. Mesela 5. madde/kâide “Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.”, 6. madde “Kadîm kıdemi üzre terkolunur.” vb. pek çok kâidenin birbirinin açıklaması mahiyetinde olduğu söylenebilir.

    •    Önemli bir husus da bu konuda ciddi araştırmaları bulunan pek çok hukukçu, Mecelle’deki küllî kâidelerin; tabii hukuka ve modern hukukun hayli münakaşa ve tekâmülden sonra ulaştığı prensiplere son derece uygun olduğu tespitinde bulunmaktadır. Mecelle’de örf ve yorum kurallarına, mülkiyete, akitlere ve usûl hukuku ile ilgili hususlara yer verildiği düşünüldüğünde söz konusu doksan dokuz kâidenin muhtevası düşünülmeden rastgele tercih edildiği söylenemez.

    •    Netice olarak Mecelle’nin mukaddimesinde bu temel kâidelerin toplu bir şekilde yer verilmesindeki amaç Mecelle’nin Esbâb-ı Mucibe Mazbatasında detaylı bir şekilde belirtilmiştir. Mezkûr mazbatadan, Mecelle’nin hemen başında küllî kâidelerin yer alması, hukuk mantığının oluşması hedeflendiği anlaşılmaktadır. Küllî kâidelerin arasındaki tertip insicamının bozulmuş olması yerinde bir tespit olsa da kâideler arası konu bütünlüğü ve insicamının korunduğu yerler, birbirine benzeyen veya aynı anlam ihtiva eden kâideler de vardır.

    •    Birbirinin istisnası bulunan kâidelere gelince, bu durumun her şeyden önce küllî kâidelerin karakteristik özelliklerinden kaynaklandığını ifade etmek gerekmektedir. Zaten Mecelle yazarları bunların istisnalarının olmadığı iddiasında bulunmamışlardır. Aksine mukaddimenin ikinci maddesinde açıkça “(İbn Nüceym) ile onun yolundan yürüyen fakihlerin bir araya getirdikleri fıkhî kâideler olup, şer‘îyye hâkimleri, sahih bir nakil bulmadıkça yalnız bunlarla (küllî kâdilerle) hükmedemez”  ifadeleriyle bu istisna hususuna dikkat çekmişlerdir. Benzer şekilde Mecelle’nin ilk makalesinde ifade edildiği üzere bu kâidelerin vaz edilmesinde öncelikli hedef istidlâl değil, kâideler vesilesiyle meselelere aşina olmak ve onları zihinde tutmaktır. Osmanlı kanunlarını anlamak ve onlardan yararlanmak isteyen her vatandaş gibi gayr-i Müslimlerin istifadesine sunmaktır.

    •    Dolayısıyla istisna mevzu bahis olunca şu önemli noktanın altını çizmekte yarar vardır: Şer‘î delillerden hüküm istinbât edilirken asıl olanın, sadece fıkhî kâidelere dayanılarak hüküm vermenin doğru olmamasıdır. Kitab ve Sünnete müstenit açık bir nass bulunmadığı durumlarda hükümleri pekiştirmek, onlara aşina olmak ve onları akılda tutmak gibi konularda bu kâidelerden yararlanmak önemli ve doğru bir seçimdir.


7. Peki İhsan hocam, sizce Türkiye’de ilahiyat fakülteleri Mecelle’ye gereken önemi veriyor mu? Neler yapılabilir bu noktada?


    •    Konunun Türkiye’de gündeme gelmesi açısından sorulan bu sualin çok önemli olduğu kanaatindeyim. En azından Mecelle’nin külli kâidelerinin İlahiyat fakültelerinde hak ettiği değeri görmesi ve ders olarak okutulmasına vesile olacağını ümit ediyorum.

    •    Sorunuzun cevabına gelince, İslami ilimlerle iştigal eden herkes kabul eder ki maalesef İlahiyat fakültelerinde Mecelle’ye verilen önem arzulanan düzeyde değildir. Zira İlahiyatların zorunlu ders müfredatı kapsamında ne Mecelle ne de külli kâideler yer almaktadır. Mezkûr fakültelerde okuyan öğrenciler, Mecelle ve külli kâidelerine ilişkin bilgilerden genel olarak ancak müfredatta yer alan kitaplar veya ders esnasında özel olarak yapılan atıflar vesilesiyle haberdar olmaktadırlar. Ayrıca bildiğim kadarıyla nadiren de olsa konuyla ilgili özel çalışması bulunan hocaların teşvikleriyle sınırlı sayıdaki öğrenciler, külli kâideleri seçmeli ders olarak tercih etmektedirler. Bunun dışında fakültelerimizde buna yönelik herhangi bir çaba ne yazık ki görülmemektedir.

    •    Bu konuda ne yapılabilir hususuna gelince, gönül ister ki Mecelle’nin külli kaideleri ilahiyat fakültelerinde zorunlu ders müfredatına dâhil edilsin. Bu mümkün olmasa bile en azından ilgili hocalarımızın yönlendirmesi ve idarecilerin desteğiyle seçmeli ders kapsamında okutulması sağlansın. Ayrıca fıkıh usulü derslerinde bir bölüm de bu konuya ayrılmalı ve ders olarak işlenmeli. Fıkıh derslerinde yeri geldiğinde külli kaidelerden örnekler verilerek kaidelerin önemi üzerinde durulmalı. Osmanlıca derslerinde mezkûr kaidelerin Osmanlıca metninin okunması ve anlamının öğretilmesi sağlanmalı. Lisans programında Mecelle’ye dair malumatı bulunmayan yüksek lisans ve doktora öğrencilerine mutlaka zorunlu ders olarak okutulmalı ve bu konuda ödevler verilmeli. Zira istenilen sonucu elde etmek ancak doğru usul ve esaslarla mümkündür. “Vusulsüzlük usulsüzlüktendir” sözünü rehber almak suretiyle bu hususta eksiklerimizi gidermek için özel çaba sarf etmemiz elzemdir.


8. Son olarak, İslami ilimler öğrencilerine Mecelle okumalarında fayda sağlayacak üç eser söyler misiniz?


    •    Bu hususta Arapça ve Türkçe olmak üzere şu kitapların okunmasında büyük fayda mülahaza etmekteyim:

Arapça

1. İbrahim b. Ahmed Pîrîzâde, Umdetu Zevî’l-Basâir lihalli Muhimmâti’l-Eşbâh ve’n-Nezâir, (Saffet Köse, İlyâs Kablân hocalarımız tarafından tahkik edileni önerilir.)

2. Muhammed b. Mustafa Ebû Said el-Hâdimî, Mecâmi‘u’l-Hakâik ve’l-Kavâid

3. Ali Ahmed Nedvî, el-Kavâidü’l-Fıkhiye

Türkçe

1. Ahmet Refik GÜR, Hukuk Tarihi ve Tefekkürü Bakımından Mecelle

2. Osman KAŞIKÇI, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle

3. Necmettin KIZILKAYA, Hanefî Mezhebi Bağlamında İslam Hukukunda Küllî Kâideler


Yorumlar - Yorum Yaz